החלטה בתיק בר"ם 6734/05

           בפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב בשבתו כבית משפט לענינים מינהליים (השופט י' זפט) מיום 10.7.05, אשר דחה בקשה לצו ביניים האוסר על המשיבה 1 להתקשר עם המשיבה 2 בחוזה על פי תוצאות מכרז שערכה.

           בחודש מאי 2005 פרסמה המשיבה 1 מכרז לביצוע עבודות אספלט במרחבים דרום, מרכז וצפון (להלן: המכרז). המועד האחרון להגשת הצעות נקבע ליום 14.6.05. על פי תנאי המכרז, נדרשו המציעות לצרף להצעתן ערבות בנקאית שתהא תקפה עד לתום 90 יום מן המועד האחרון להגשת הצעות, וזאת על פי הנוסח המצורף למסמכי המכרז. בסעיף 6 לנוסח הערבות המצורף למסמכי המכרז נקבע כי הערבות תישאר בתוקפה עד ליום 12.9.05 ועד בכלל. על פי הוראות המכרז, במקרה של דחיית המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז יידחו בהתאם כל המועדים הקשורים במועד האמור, לרבות תקופת תוקף הערבות. ביום 7.6.05 הודיעה המשיבה 1 כי המועד האחרון להגשת ההצעות נדחה בשבוע ליום 21.6.05 (להלן: הודעת הדחייה). בהודעת הדחייה צוין כי "כל שאר המועדים המוזכרים בחוברת ההזמנה להגיש הצעות יישארו ללא שינוי". כן נקבע בהודעת הדחייה כי "הערבות למכרז לא משתנה ונשארת כמפורט בחוברת ההזמנה להגשת הצעות".

           ביום 21.6.05 הגישה המבקשת הצעה לביצוע העבודות במרחב מרכז. להצעתה צירפה המבקשת ערבות בנקאית התקפה עד ליום 12.9.05, בנוסח הזהה לזה שצורף למסמכי המכרז. הצעתה של המבקשת נפסלה על ידי ועדת המכרזים, וזאת מן הטעם שתום תקופת הערבות הבנקאית שצורפה לה אינו בהתאם לתנאי המכרז. על רקע זה הגישה המבקשת עתירה לבית המשפט המחוזי ובצידה בקשה לצו ביניים שיאסור על המשיבות להתקשר ביניהן בהסכם לביצוע העבודות.

           בית המשפט המחוזי דחה, כאמור, את הבקשה לצו ביניים. בית המשפט המחוזי ציין בהחלטתו כי טופס הערבות קובע את נוסח הערבות, בעוד שמועד תפוגת הערבות הינו פונקציה של תנאי המכרז. על כן קבע בית המשפט המחוזי כי משנדחה המועד האחרון להגשת ההצעות, עומדת בעינה הדרישה כי הערבות תהא בתוקף לפחות 90 יום מהמועד החדש. בנסיבות אלה מצא בית המשפט כי אין עילה להתערב בהחלטת ועדת המכרזים, אשר פסלה את הצעתה של המבקשת בשל אי עמידה בתנאי הסף של המכרז. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי אף שיקולי מאזן הנוחות מובילים לדחיית הבקשה לצו ביניים. זאת, מאחר שהעבודות נשוא המכרז הן עבודות מתמשכות ומאחר שהמבקשת לא הצליחה להצביע על נזק שאינו ניתן לפיצוי כספי או לפיצוי בדרך של חתימת חוזה לתקופה המובטחת לזוכה על פי תנאי המכרז. מכאן הבקשה שבפניי.

           בבקשת רשות הערעור שבפניי טוענת המבקשת כי לא נפל כל פגם בערבות שצירפה להצעתה. זאת, משום שטענתה שינו הוראות הודעת הדחייה את הוראות המכרז בהן נקבע כי במידה והמועד האחרון להגשת הצעות יידחה, יש לדחות בהתאם את מועד תום תוקף הערבות. זוהי המסקנה המתבקשת, לטענת המבקשת, מהוראות הודעת הדחייה אשר קבעו מפורשות כי שאר המועדים המוזכרים במכרז יישארו ללא שינוי וכי הערבות למכרז נותרת כמפורט בנוסח המצורף למסמכי המכרז. המבקשת מוסיפה כי הצעות נוספות נפסלו מנימוקים זהים לפסילת הצעתה שלה, וטוענת כי יש בכך כדי להצביע על סבירות פרשנותה להודעת הדחייה. לחלופין טוענת המבקשת כי אף אם נפל פגם בהצעתה, הרי שמדובר בפגם טכני שאין בו כדי להביא לפסילת ההצעה. המבקשת טוענת כי אין באי הארכת תוקף הערבות כדי לזכותה ביתרון כלשהו על פני המתמודדים האחרים. בתוך כך מציינת המבקשת כי העלות הכספית של הארכת תוקף הערבות בשבוע נוסף היא זניחה מבחינתה. עוד מוסיפה המבקשת כי מאחר שההצעות ממילא נפתחו זמן רב לפני פקיעת הערבויות, הרי שלא נוצר סיכון כי בהעדר ערבות תקפה תחזור בה מהצעתה. בנסיבות אלה טוענת המבקשת כי עניינה נופל לגדר אותם מקרים חריגים בהם ניתן להכשיר את הפגם בערבות, משום שזה אינו מסכל את מטרת הערבות ותיקונו אינו עומד בסתירה לעקרונות דיני המכרזים. בתוך כך מדגישה המבקשת כי יש מקום להתחשב בכדאיותה הכלכלית של הצעתה, שהינה זולה במידה ניכרת מן ההצעה הזוכה. עוד טוענת המבקשת כי אף מאזן הנוחות נוטה לטובתה, שכן למיטב ידיעתה, ביצוע העבודות על ידי המשיבה 2 נמצא לכל היותר בשלב ראשוני ולמעשה אפשר שטרם החל.

           לאחר שעיינתי בבקשה על נספחיה באתי לידי מסקנה כי דינה להידחות. לא מצאתי טעם להתערב במסקנתו של בית המשפט המחוזי כי משנדחה המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז, עמדה בעינה הדרישה כי הערבות תהא בתוקף לפחות 90 יום מהמועד החדש. בנסיבות אלה נראה לכאורה כי אכן נפל פגם בתוקף הערבות הבנקאית אשר צורפה להצעתה של המבקשת.  הלכה פסוקה היא כי פגם בערבות ייחשב בדרך כלל כפגם מהותי הפוגע בשוויון שבין המציעים במכרז ועל כן דינה של הצעה שהערבות שצורפה אליה פגומה להיפסל (ראו למשל: בג"ץ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבניין ופיתוח בע"מ נ' עיריית נהריה, פ"ד לו(2) 472, 475-474; עע"ם 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' ג'מאל אבראהים, פ"ד נז(3) 505, 512). בית משפט זה אף קבע לא אחת כי הפגם שלפנינו, שעניינו בקיצור תקופת הערבות ביחס לזו הנדרשת בתנאי המכרז, מבסס לרוב פגם מהותי בהצעה, המצדיק את פסילתה (ראו בג"ץ 751/89 א. לוי קבלני בניין בע"מ נ' עירית נצרת עילית, פ"ד מד(2) 441, 443; עע"ם 10785/02 חברת י.ת.ב. בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 897, 910 (להלן: פרשת י.ת.ב.); עע"ם 4150/03 ניו-אפליקום מוצרי תוכניה (אפ.סי.טי) בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון (טרם פורסם); עע"ם 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד התחבורה (טרם פורסם, להלן: פרשת מרגלית)).

           אכן, ייתכנו מקרים חריגים ונדירים, בהם ניתן יהיה להכשיר פגם בערבות, באשר מדובר בפגם בלתי משמעותי ובעל אופי "טכני", אשר ניכר על פניו כי נפל בתום לב וניתן לקבוע כי אינו מסכל את מטרת הערבות וכי תיקונו אינו עומד בסתירה לעקרונות דיני המכרזים (פרשת י.ת.ב. הנ"ל, ע' 910-909). על פני הדברים, לא עלה בידי המבקשת להראות כי עניינה נופל לגדר אותם מקרים חריגים ונדירים. מכל מקום, אין בטענה זו כדי להביא להתערבות בהחלטתו של בית המשפט קמא. זאת, בין היתר, משום שהנימוקים שהציגה המבקשת בפניי כתימוכין לטענה כי הפגם שנפל בהצעתה הינו פגם טכני בלבד, שאינו פוגע בעקרון השוויון, נדחו כבר על ידי בית משפט זה. כך למשל, אין המבקשת יכולה להיבנות מן הטענה כי בפועל נפתחו ההצעות זמן רב לפני פקיעת הערבויות, כך שממילא לא נוצר סיכון כי בהעדר ערבות תקפה תחזור בה מהצעתה. זאת, משנפסק כי המבחן לקיומה של פגיעה בשוויון בין המציעים יימצא בפגיעה הפוטנציאלית בשוויון ולא בהתממשותה של הפגיעה הלכה למעשה (פרשת מרגלית הנ"ל). אף טענת המבקשת כי הפרש העלות בין הערבות הנדרשת לבין הערבות הפגומה הוא שולי מבחינתה אין בה כדי ללמד כי הפגם האמור אינו פוגע בעקרון השוויון. בית משפט זה כבר הבהיר כי מידת הרווח שמפיק מציע מפגם שנפל בהצעתו אינה יכולה לשמש נימוק מכריע לסיווגו של אותו פגם כפגם שאינו מהותי וכי אין במבחן זה כדי לחשוף את היתרון היחסי שרכש המציע שצירף ערבות פגומה על פני יתר המשתתפים במכרז (פרשת מרגלית הנ"ל; פרשת י.ת.ב. הנ"ל, ע' 910-909).

           אשר לשיקולי מאזן הנוחות, אף הם מובילים למסקנה כי אין להתערב בהחלטתו של בית המשפט. בהינתן אופיין המתמשך והשוטף של העבודות נשוא המכרז, לא הצליחה המבקשת להצביע על הנזק שייגרם לה כתוצאה מכך שהמשיבה 2 תבצע את העבודות נשוא המכרז עד לסיום בירור העתירה.

           אשר על כן, הבקשה נדחית.

           ניתנה היום, י"ג בתמוז התשס"ה (20.7.2005).

                                                                                      ש ו פ ט ת

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   /צש התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: